【판시사항】

허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 배당채권자는 채권자취소의 소에 의하지 않고 배당이의의 소로써 그 시정을 구할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로, 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다.

【참조조문】

민법 제108조, 제406조, 민사소송법 제592조, 제595조, 제659조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 김광일 외 3인)

【원심판결】 부산지법 1999. 12. 23. 선고 99나11271 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 채증법칙 위배 및 사해행위에 관한 법리오해의 점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여 소외 1 주식회사는 대표이사인 소외 2와 그의 처남인 소외 3이 실질적으로 함께 운영하고 있던 회사였는데, 원고가 소외 1 주식회사에게 가지고 있는 금 369,425,000원의 설계용역비 채권의 지급을 수차 독촉하면서 강제집행을 할 태도를 보이고, 한편 소외 1 주식회사 소유의 부산 사하구 ○○동 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 임야(이하 '이 사건 토지'라고 함)에 관한 근저당권자인 소외 주식회사 국민은행(채권최고액 104,000,000원)이 근저당권을 실행할 처지에 놓이게 되자, 위 소외 3이 이 사건 토지에 관하여 아무런 채권채무관계도 없는 아버지인 소외 4를 근저당권자로 하여 부산지방법원 사하등기소 1996. 10. 24. 접수 제89850호로 채권최고액 금 300,000,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그 후 원고가 소외 1 주식회사를 상대로 위 채권 보전을 위하여 이 사건 토지에 대한 가압류신청을 하여 1996. 11. 2. 부산지방법원 96카합5662호로 부동산가압류결정을 받아 같은 등기소 같은 달 13일 접수 제95746호로 그 기입등기를 경료하고, 이어 같은 법원 97가합4701호로 위 설계용역비 369,425,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 1997. 7. 29. 승소판결을 받아 그 판결이 그 무렵 확정된 사실, 이에 위 소외 3은 다시 소외 1 주식회사의 경리부장으로 재직하고 있던 피고와 통모하여 소외 4를 대리하여, 소외 4와 피고 사이에 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고 위 근저당권에 관하여 같은 등기소 1997. 12. 12. 접수 제2370호로 피고 앞으로 같은 달 11일 채권양도를 원인으로 한 이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 기초로 하여 이 사건 토지에 관하여 위 소외 4 명의로 설정된 근저당권과 피고 명의로의 근저당권 이전은 소외 1 주식회사가 채권자의 채권을 면탈할 목적으로 아무런 원인관계 없이 통정허위표시에 의하여 경료한 것이어서 무효라고 판단하였다.

관련 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사해행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 판단유탈의 점에 대하여

기록에 의하면, 피고는 원심에서 제출한 항소이유서(기록 제155면)의 진술에 의하여, 가사 이 사건 근저당권이 애초 위 소외 4와 소외 1 주식회사 사이에 아무런 채무 없이 허위로 설정된 것이라고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 민법 제108조에 의하여 이를 대항할 수 없다고 주장하였음을 알 수 있다. 이에 대하여 원심은 앞서 본 바와 같은 원심 인정의 사실관계를 기초로 하여 위 소외 4 명의로 설정된 근저당권과 피고 명의로의 근저당권 이전은 소외 1 주식회사가 채권자의 채권을 면탈할 목적으로 아무런 원인관계 없이 통정허위표시에 의하여 경료한 것이어서 무효라고 판단함으로써 피고가 제3자가 아닌 통정허위표시의 당사자임을 명백히 하였는바, 위와 같은 원심의 판단 가운데는 피고의 위와 같은 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 원심에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 채권자취소의 소 및 배당이의의 소에 관한 법리오해의 점에 대하여

통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로(민법 제108조), 채권자취소의 소로써 취소되지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 근저당권을 양수한 것이 가사 사해행위가 된다고 하더라도 그것이 사해행위로 취소되지 않는 한 배당이의의 소에 의하여 그 시정을 구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 배당이의의 소와 사해행위취소의 소는 그 성질, 요건, 효과 등을 달리하므로, 제3자가 허위의 근저당권에 기하여 배당을 받은 경우에 배당채권자는 채권자취소의 소에 의하지 아니하고 당연히 배당이의의 소로써 그 시정을 구할 수 있다고 판단하고 있다.

앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채권자취소의 소 및 배당이의의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.